반론

[저작권법으로 <아고라> 폐쇄? 민주당과 민노당은 반성해야 한다]에 관한 글

1.
우선 글쓰신 분께서 하나 잘못 알고 계신 부분이 있는 것 같습니다. 현행 저작권법상 온라인서비스업체 처벌 규정이 없다 해서 온라인서비스업체를 아예 처벌할 수 없는 것이 아닙니다. 처벌할 수 없었다면, 작년 그 흉흉한 정국에서 검찰이 아프리카 티비를 조사하는 일은 없었을 겁니다.

얼마 전 꽤 유명했던 사건으로 '소리바다 사건'이 있었지요. 아시겠지만 소리바다 서비스 제공자가 저작권 침해에 관하여 유죄 판결을 받은 사안입니다(대법원 2007.12.14. 선고 2005도872 판결; 대법원 2007.1.25. 선고 2005다11626 판결). 저작권법 규정으로 서비스 제공자를 처벌할 수 없다면 소리바다 서비스 제공자가 유죄 판결을 받을 일은 없을 겁니다. 그러나 소리바다 측은 분명 유죄 판결을 받았습니다. 이른바 저작권 침해의 '방조범'이었기 때문입니다.
쉽게 말해서, 업체가 이용자의 저작권 침해 행위를 가능하게 하거나 쉽게 한 경우에 방조범이 성립합니다. 소리바다 측에서 p2p 서비스를 제공한 것은 저작권 침해 행위를 쉽게 한 경우에 해당합니다. 설령 p2p 서비스가 저작권 침해를 쉽게 하는 걸 몰랐다고 하더라도, 소리바다 측은 그 사실을 충분히 알 수 있었기 때문에 과실에 의한 방조범으로 처벌이 되었습니다. 즉, 이 경우엔 업체 측에서 따로이 저작권 침해 행위를 하지 않았더라도 이용자의 침해 행위만으로 처벌을 할 수 있습니다. 저작권법에 업체 처벌 규정이 없다고 해서 처벌이 안 되는 것은 아닙니다.

다만, 현재 문제가 되는 부분을 짚자면, 정범인 저작권법을 침해한 소리바다 이용자가 처벌되지 않는다면 방조범인 소리바다는 처벌할 수 없다는 형법 이론입니다. 소리바다 측에 대한 조사가 처음에 공소기각으로 끝났던 건 이 때문입니다. 처음엔 이용자가 유죄판결을 받지 않았기 때문에 소리바다만 따로 처벌할 수 없었거든요. 이용자가 처벌되지 않으면 소리바다는 처벌되지 못했던 겁니다. 이후에 검찰 측에서는 이용자를 기소하여 유죄 판결을 받은 후, 그 유죄 판결을 기초로 하여 소리바다 처벌 판결을 이끌어냈습니다.
제가 수업을 들었던 교수님께서는, 이 때문에 현대 인터넷 범죄에서는 공범종속이론을 수정할 필요가 있다는 말씀을 하셨습니다. 정범이 처벌되지 않더라도 방조범을 처벌할 필요가 있다구요. 인터넷 범죄의 경우는 보통 방조범의 가벌성이 큰 경우가 많이 때문입니다.

2.
저 역시도 저작권법 4월 개정안에 좀 의문을 품고 있는데, 서비스 제공자에 대한 처벌 방법 때문에 그렇습니다. 서비스 제공자에 대한 처벌 방법이 꼭 폐쇄 조치만 있는 것은 아닙니다. 징역형, 벌금형 등의 방법도 많고, 아직 우리나라엔 도입되지 않았지만 징벌적 손해배상이라는 방법도 한번 생각해 볼 수 있습니다. 그러나 사이트 폐쇄 조치 같은 방법은 제 생각에도 좀 지나치다는 생각이 드는군요.

우선, 사이트 폐쇄조치 같은 경우는 해당 서비스 이용자의 서비스 이용 권리를 심각하게 침해하는 측면이 큽니다. 사이트 운영자의 경우는 논외로 하더라도, 저작권 침해를 하지 않은 일반 이용자까지 서비스의 이용 권리를 제한받게 되는 겁니다. 예를 들어, 이글루에 저작권법 위반 행위가 있었습니다. 이글루 측은 기관의 세번의 경고도 무시하고 아무런 조치를 취하지 않습니다. 문광부에서는 이글루 폐쇄조치를 단행합니다. 그러면 저작권법을 위반하지 않은 이글루 이용자들도 더 이상 이글루라는 서비스를 이용할 수 없게 되는 겁니다. 저작권을 보호하자는 포스팅을 줄곧 올렸던 블로거들이라 하더라도 예외 없이 이글루스의 블로그는 닫아야 하는 겁니다. 잘못을 한 것은 이글루라는 서비스 업체와 해당 저작권 침해 행위를 이용한 행위자인데, 그 처벌은 이글루를 이용하는 모든 블로거들이 받게 되는 것이 4월 개정안의 법리입니다.
그리고 일선 국회의원들의 입장도 한번 생각해 보아야 할 필요성이 있습니다. 헌법상 '비례성의 원칙'이라는 법리가 있습니다. 해당 위법 행위에 대한 다른 처벌의 가능성이 존재하거나 해당 처벌이 개인의 또다른 기본권을 심각하게 침해한다면, 법의 목적과는 상관없이 그 법은 위헌입니다. 4월 개정안 같은 경우는, 목적과는 관계 없는 악용의 가능성이 충분하고 관련이 없는 이용자에 대한 표현의 자유까지 심각하게 침해할 우려가 존재합니다. 그리고 온라인 서비스 업체에 대한 다른 제재 수단이 존재하지 않는 것도 아니며, 다른 제재 수단을 추가한다고 하더라도 그 제재 방법은 또다른 방법을 고려할 수 있습니다. 법의 목적과는 상관없이 그 악용될 수 있는 가능성이 상존한다면, 그 법은 개정하는 게 맞습니다. 일선 국회의원들 같은 경우는 법의 목적보다는 그 법이 가져올 '결과'에 초점을 맞추고 있는 것으로 보입니다. 신독 님께서는 법의 목적의 순수성과 법의 결과의 정당성을 혼동하고 계신 것 같습니다.

하나 덧붙일 것은, 현재 정부가 '상식적'이기 때문에 해당 저작권법을 악용할 가능성이 거의 없다고 생각하시는 분들이 간혹 계신데요. 그런데 이건 여태까지 있었던 사건들을 한번 생각해 보셨으면 합니다.
예전에도 말한 적이 있지만, '노가바 사건'이라고 꽤 유명한 사건이 있습니다. 5공 시절 당시에 반독재 운동을 주도하던 모 목사 분을 잡아 넣을 마땅한 법률 규정이 없자 결국 저작권법 위반으로 실형을 선고한 사건이 바로 '노가바 사건'입니다. '노가바'란 유명한 가요를 개사하여 부르는 것으로 현재까지 집회에서는 꽤 큰 관례입니다. 당시 목사 분께서는 노가바 가사를 실은 책을 100부 가량 인쇄하여 배부하였는데, 원저작자 측에서는 목사 분을 고소할 생각이 전혀 없었다고 합니다. 여하튼 원저작자 측의 고소도 없는 상태에서 수사가 시작되었고(..라기 보단 일단 잡아 넣고 수사 시작해서 저작권법 혐의 적용), 나중에 정권의 압력을 받은 원저작자 측에서 고소에 동의를 하였다고 합니다. 정상적인 저작권법조차 이렇게 심각하게 악용되기도 합니다.
5공 시절의 사건이라 지금은 다를 수도 있다는 분께는, '유서 대필 사건'을 한번 알아 보시길 권합니다. 95년이니 문민정부 시절이군요. 어떤 활동가 분께서 분신 자살을 하자, 그 유서를 써준 다른 활동가를 자살 방조범으로 처벌한 사건입니다. 이 사건은 지금까지도 많은 형법 학자들이 비판을 가하고 있는 실정입니다.

3.
그리고 저작권법 4월 개정안의 문제점은, 어느 분께서 지적하셨듯이 이 법이 지나치게 '처벌' 위주로 구성이 되어 있다는 점입니다.
솔까말, 현재 저작권의 문제는 처벌 규정이 약해서가 아니라 저작권 침해 단속 의지의 문제입니다. 현행 저작권법도 처벌 규정이 그리 약한 것이 아닙니다. 특히 저작권법 비친고죄 규정은, 저작권 의식이 철저한 유럽 등지에서도 아직 이 규정 도입 안 한 국가들이 많습니다. 그만큼 악용의 가능성이 크고 불필요한 처벌을 할 수 있는 가능성이 있기 때문입니다.
게다가 위에서 보셨듯이, 소리바다를 기소한 것과 같은 법리도 웹하드 업체들을 충분히 기소가 가능하고 유죄 판결을 받는 것도 가능합니다. 소리바다 같은 경우는 위 판결 이후로 p2p 정책을 180도 바꾸었을 만큼, 이 유죄 판결의 처벌 효과도 상당합니다. 저작권 신탁 법인들이 웹하드 업체 고소 의지가 없는지, 검찰들이 기소 의지가 없는지 전 잘 모르겠습니다만.. 일단 법인들이 고소를 했는지 안 했는지에 상관 없이 검찰들이 웹하드 수사를 안 하고 있다는 건 사실인 것 같습니다. 소리바다와 같이 엄청나게 사회적 이슈를 불러오지 않는 업체라면 단속 의지가 별로 없어 보이거든요. 작년 아프리카 티비 이외에 검찰에서 서비스 업체에 수사가 들어갔다는 얘기는 들어본 적이 없군요.

4.
초록불 님께서 예전에 지적하셨던 부분들에 관해서는 저도 대략 할 말을 잃었습니다. 이 국회의원들이 저작권에 대한 개념이 있나 싶은 생각이 들 정도더군요. 특히 도서관에서의 디지털 이용권이나 온라인 서비스 업체의 기술적 보호조치 부분은 이건 정말..
그렇지만, 사이트 폐쇄 조치는 분명 없어져야 할 조항이라고 생각합니다. 법을 만들 당시에 정치적 의도가 없었다고 하더라도 정치적 악용이 가능하고, 기타 일반인의 권리를 심각하게 해하며, 다른 수단이 없는 것도 아닙니다. 정치적 악용 가능성을 이유로 이 부분을 개정하는 것은 저는 찬성합니다. 저작권이 보호되어야 할 권리는 분명하지만, 그렇다고 하여 어떠한 방법까지도 정당화되는 것은 아니라고 생각하기 때문입니다.

5. 저 개인적인 입장을 물으신다면, 현행 저작권법에 인터넷 서비스 제공자에 대한 공범 종속 예외 규정과 징벌적 손해배상 제도를 도입하는 게 좋다고 생각합니다. 징벌적 손해배상 제도 같은 경우는 특히나 더 도입을 했으면 좋겠습니다.

6. 예전에 썼던 관련글 : 저작권법의 비친고죄 조항 문제