저작권법의 비친고죄 조항 문제

[저작자를 보호하는 저작권법이 문제인가]에 관한 글

원래는 저작인격권과 저작재산권의 문제를 좀더 고민해보고 언젠가 정리되면 글로 표현할 생각이었는데, 마침 저작권법의 문제가 불거지고 있고 하니 일단 간략히, 그것도 비친고죄 조항이 갖고 있는 문제에 대한 견해만 포스팅합니다.

먼저 전제하여야 할 것은, 저작권법은 단순히 저작자의 권리 보호만을 목적으로 하는 법이 아닙니다. 제1조에 명시된 바에 따르면, '저작자의 권리 보호' 외에 '저작물의 공정한 이용' 및 '문화의 향상 발전'도 목적으로 하는 법이 저작권법입니다.

르혼 님이 트랙백을 보낸 원 포스트에서 주로 문제가 되는 부분은 2차적 저작물 작성권 부분입니다.

아시다시피 대부분의 저작권법은 형법적 규정과 민법적 규정이 공존하는 형태인데, 특히 우리나라와 미국은 형법적 규정이 꽤 강한 편에 속하는 국가입니다. 주로 저작권법에서 문제가 되는 것은 바로 이 '형법적 규정'의 부분이며, 대부분의 국가에서는 형법적 규정을 친고죄로 규정하고 있습니다.
일본의 경우는 2차적 저작물 작성권 침해죄가 친고죄로 규정되어 있기에, 동인 시장이 원작가들의 암묵적인 동의하에 형성되어 있는 상태입니다. 즉, 동인지 작성을 명시적으로 허용한 작가는 거의 없지만 동인 작가에 대하여 원작가가 태클을 거는 일도 극히 드뭅니다. (모 작가가 저작권법 규정으로 코미케를 털어 버렸다는 루머가 돌긴 하는데, 이건 확인해 보지 않아서..;;) 미국의 경우는 비친고죄 규정으로 되어 있을 뿐더러 민사적 측면에서도 원저작자가 적극적으로 나서서 2차적 저작물 작성을 인정하지 않고 있는 문화입니다. 아마 들으신 적이 있겠지만, 어떤 유치원에서 미키마우스를 벽화로 그렸다는 이유로 거액의 저작권 소송을 당한 일례가 있지요.
(* 일본의 서브 컬쳐 문화를 보면 딱히 2차적 저작물 작성이 문화의 발전을 저해하는 것 같지도 않다는 게 제 개인적인 견해입니다. 동인 시장과 프로 작가의 관계가 시너지 효과를 갖는 경우가 더 많기 때문입니다. 2차적 저작물 작성을 어느 정도 허용하는 것이 사회 전체의 문화 발전에 도움이 되지 않는가 하는 게 제 생각인데 아무튼 이 부분은 견해 차이가 있을 수 있으므로 넘어가지요.)

아무튼, 현행 저작권법상으로도 저작권 침해죄는 일단 친고죄로 규정되어 있기 때문에 일반적으로는 큰 무리가 없을 겁니다. 저작권자도 처벌을 원하는 2차적 저작물 작성 행위라면 문제가 될 가능성이 농후하니까요.
그런데 현행 저작권법하에서 문제가 되는 것은 제140조의 비친고죄 규정입니다. 즉, 저작권자가 처벌을 바라지 않아도 검사 측에서 마음대로 형사 기소를 할 수 있는 제140조의 조항이 끊임 없이 문제가 되고 있습니다.
저작권법 제140조를 살펴 보면, 영리 또는 상습으로(오해의 소지가 있는 표현이라 정확하게 정정합니다.) 영리를 목적으로 저작권을 침해한 자, 또는 영리를 목적으로 상습적으로 저작권을 침해한 자는 원저작자의 고소 없이도 처벌이 가능하도록 하고 있습니다. 영리나 상습이라 하면 대부분 업으로 만화 스캔을 팔아 먹는 행위 등을 생각하시겠지만, 이 규정이 잡고 있는 범위는 상당히 넓습니다. 일례로, 서코에서 동인지를 파는 행위도 원저작자의 동의도 거부도 얻지 못했다면 영리 목적의 저작권 침해 행위가 될 수 있으며 매회 동인지를 판 분이라면 영리 목적의 상습적인 저작권 침해 행위가 될 수 있습니다. 노래방 동영상을 올리는 행위의 경우도, 그 자체는 영리 행위가 아니기 때문에 비친고죄 조항의 적용 여지는 거의 없지만 수차례에 걸쳐 자신의 노래 실력을 뽑낸 UCC 스타의 경우는 상습적 저작권 침해범으로 비친고죄 적용대상이 됩니다. 오류가 있어서 정정합니다. 누군가 오류를 지적해주셨을 거라 생각했는데 아직 지적이 들어오지 않았네요 ^^; UCC 스타의 경우 영리성은 생각하지 않고 상습성만 생각하고 비친고죄 조항이 적용된다고 했었는데, 아마 대부분의 UCC스타는 상습성은 있어도 영리성은 없으므로 비친고죄 조항이 적용되지 않을 것입니다.
+ 추가 : '영리 목적'이라 하면 '업'과 같은 것으로 이해하기 쉬운데, '업'으로 하는 저작권 침해는 따로이 규정하고 있습니다. 종전의 저작권법은 이 부분만 비친고죄였구요. 그리고 '영리 목적'이 반드시 '이윤의 목적'을 의미하는 것도 아닙니다. 비친고죄 조항의 '영리 목적'의 해석에 관해서는 달리 판례가 없지만, 허용되지 않는 저작물의 사적 이용에 관한 판례에서, "널리 판매 목적은 모두 영리 목적이다."라고 판시한 예가 있습니다. 그리고 비영리 목적의 공연 또는 방송의 경우는 반대급부를 받지 아니하는 것을 '비영리 목적'이라고 하기도 합니다. (거리 공연에 대하여 얘기가 많이 오가는 것 같던데, 이 규정 때문에 허가 받지 않은 거리 공연시 관중으로부터 금전을 받지 아니하면 저작권법 위반이 아닙니다. 그러나 관중으로부터 자발적 기부?를 받는 경우가 가끔 있죠.)
정리하면, 검사 한 명이 마음만 먹으면 서코를 털 수 있는 것이 현행 저작권법이라는 것입니다.
다만, 원저작자가 2차적 저작물 작성을 포괄적으로 허용하는 각주를 달았을 경우엔 비친고죄 조항이 적용되지 않을 수가 있습니다. 그러나 현재는 그런 문화가 없을 뿐더러, 실제 그렇게 하는 것은 원저작자의 의사에 매우 반하는 결과를 낳기도 하기 때문에 문제가 될 수 있습니다. 단순히 원저작자의 묵인 하에 2차적 저작물 작성을 허용하는 문화에서는, 원저작자가 마음에 들지 않는 2차적 저작물만 골라서 처벌을 원하는 것이 가능합니다. 그러나 비친고죄가 되어 버린 순간 원저작자로서는 2차적 저작물을 처벌하거나 처벌하지 않는, 양자택일의 기로에 놓이게 됩니다. "어떠어떠한 경우에만 2차적 저작물 작성을 허용한다."라는 조건을 달 수도 있지만, 그것만으로는 원저작자의 의사에 따르지 않는 처벌을 막기가 어렵습니다.

게다가 비친고죄 규정이란 게 저작자 보호의 측면에서 보아도 문제가 있습니다. 위에서 말한 것처럼, 원저작자의 의사를 무시하는 것이 바로 비친고죄 조항이기 때문입니다. 얼핏 원저작자의 권리를 매우 강하게 보호하는 것처럼 보일 수도 있지만, 실제로는 원저작자에게 합의의 가능성을 완전히 박탈하고 있기 때문에 원저작자에게 매우 불리하게 작용할 수도 있습니다. 원저작자로서는 몇천만원의 합의금만 받고 끝내고 싶을 사건을, 검찰 측이 자의로 기소를 함에 따라 합의를 못 받는 문제점이 생길 수도 있는 것이지요(그리고 요즘 들어 실제로 이런 사례가 있다고 합니다).

이러한 몇 가지 문제들 때문에 저작권법 개정 당시엔 비친고죄 조항에 대한 설왕설래가 많았습니다. 법학계에서도 비친고죄로 하는 것보단 반의사불벌죄로 하는 것이 훨씬 낫다는 목소리가 높았으며, 지금도 그렇게 주장하는 교수님들이 계십니다.


물론 법이 이렇게 극단적으로 규정하고 있다고는 해도, 검찰 측에서 원저작자의 양해가 있으면 조사 단계에서 기소 유예를 하는 등의 조치를 할 수도 있습니다. 그러나 법을 완화하여 적용할 수 있다고는 하더라도 오용의 여지가 있다면 오용의 여지가 없는 쪽으로 법을 개정하는 게 맞습니다.
저작권법 사건 중에 '노가바 사건'이라고 꽤 유명한 사건이 있습니다. 5공 시절 당시에 반독재 운동을 주도하던 모 목사 분을 잡아 넣을 마땅한 법률 규정이 없자 결국 저작권법 위반으로 실형을 선고한 사건이 바로 '노가바 사건'입니다. '노가바'란 유명한 가요를 개사하여 부르는 것으로 현재까지 집회에서는 꽤 큰 관례입니다. 당시 목사 분께서는 노가바 가사를 실은 책을 100부 가량 인쇄하여 배부하였는데, 원저작자 측에서는 목사 분을 고소할 생각이 전혀 없었다고 합니다. 여하튼 원저작자 측의 고소도 없는 상태에서 수사가 시작되었고(..라기 보단 일단 잡아 넣고 수사 시작해서 저작권법 혐의 적용), 나중에 정권의 압력을 받은 원저작자 측에서 고소에 동의를 하였다고 하죠. 물론 굉장히 극단적인 사례이며 심지어 저작권법 위반으로 인한 처벌까지 부정하는 사례로 보일 수 있겠지만, 요는 언제나 법률의 오용의 가능성은 한번 생각해 보아야 한다는 점입니다.
법률의 오용 가능성이 있고, 오용 가능성이 없는 법률안의 제시가 가능하다면 개정을 요구하는 게 당연하지 않을까요? 분명 반의사불벌죄라는 법률 형식도 존재할 뿐더러, 기실 현재의 저작권 경시 풍조는 저작권법이 엄하지 않아서가 아니라 저작권에 대한 일반의 인식이 많이 부족하기 때문에 생긴 문제인데 이 문제를 해결하기 위한 방법으로 굳이 저작권법을 저렇게 말도 안 되는 방향으로 규정해야 했나 하는 생각이 듭니다.

두줄요약.
현행 저작권법상 검찰 한 명이 마음만 먹으면 서코 초토화 가능 ㄳ
근데 왜 이건 얘기 안 하고 UCC 노래방만...

* 비친고죄 조항 부분을 넘어서서 전반적인 저작권 침해에 관하여는 이 포스트에 매우 잘 설명되어 있습니다. 이 분처럼 깔끔하게 포스트를 쓰고 싶은데 그게 쉽지가 않네요. ㅜㅜ

* 정확하게 정정하면서 한 마디 덧붙입니다. 이 포스트를 작성하느라 저작권법 개론서를 들추어 보다 보니 개정 당시에 반의사불벌죄로 하지 않은 경위가 나와 있군요. 기존의 친고죄는 '지나치게 공권력을 낭비하는 현상(수사가 모두 끝났는데 고소가 취하되는 경우)'이 있었기 때문에 개정이 논의되었던 것이고, 반의사불벌죄로 하면 저작권자의 이익을 위한 도구(불처벌을 조건으로 하여 합의금을 받아내는 것)로 전락할 우려가 있기 때문에 그렇게 하지 않았다고 합니다. .......창작자 분들께서 하시고 싶은 말씀 많으실 것 같은데 저는 그냥 접겠습니다 ㄱ-

* 잠깐 이글루 둘러보니 오해가 많은 것 같아 추가합니다. 개정 저작권법은 한나라당이나 이명박이 만든 게 아니에요. 저작권법 개정은 열린우리당 우성호 의원이 추진했었습니다. (이런 거 쓴다고 명예훼손 아니겠죠)
http://media.daum.net/digital/internet/view.html?cateid=1048&newsid=20051207155204422&p=hani
그 외 오해가 많이 보이는데 다른 분들이 잘 설명해주시리라 생각합니다.